修復式正義連線

文／黃丞儀（中研院法律所助研究員／芝加哥大學法學博士）

       一九八八年春天，莫三比克首都馬布多的街頭發出一聲巨響，一片煙硝中，一個身形瘦長的白種男人倒臥血泊中，全身焦黑，一支手臂血肉模糊，他用僅存的一支手試圖撐起上半身，絕望無助。這張照片出現在世界主要媒體的重要版面，震驚了各國政要及文化界領袖。照片中的男子是當時流亡海外的非洲民族大會（African National Congress）[1]首席法律顧問，擁有廣大國際知名度的法學教授奧比・薩克思。任教於莫三比克的蒙得拉內大學法律系、同時主持位於倫敦的南非憲法研究中心，薩克思長期反對南非國民黨政府的「種族隔離」政策，是南非解放運動的領袖之一，也是非洲民族大會〈憲法綱領〉（Constitutional Guideline）的主要起草人。南非政府特務為了打擊解放運動，在他的汽車上安置了炸彈，車門一旦開啟，炸彈隨即引爆。

       大約一年後，在一篇備受矚目的文稿〈準備迎接自由〉（Preparing Ourselves for Freedom）中，劫後餘生的奧比・薩克思堅定地對非洲民族大會的內部成員說：「我們必須禁止自己再把文化當成鬥爭工具。至少五年內，不可以再提到這種說法。」他認為，「如果文化只是一種工具，只有當節慶或募款時才被拉到舞台上，或者它的目的只是要聚會載歌載舞熱鬧一下，我們的內在將只剩下空洞的人格。」這個說法對很多非洲民族大會的成員而言無疑是一大震撼，因為在與南非白人政府對抗的過程中，藝術或文學創作都必須服膺於革命目的，必須控訴種族隔離措施對黑人造成的不公不義，必須揭露白人政府的殘暴腐敗。但奧比・薩克思告訴他長期以來互相扶持的夥伴們，未來新南非的文化不是只有黑人的文化，也會有白人的、印度裔的。他說，「我要講一句話，也許很多人會以為我的腦子被炸彈炸壞掉了，但我要說：『白人是美麗的。』（White is Beautiful.）」

       在這句令人震驚的話之後，他接著引述一位莫三比克詩人針對政府文宣「黑人是美麗的」所作的評語。那位詩人說：「黑人是美麗的，棕色人種（印度裔）是美麗的，白人是美麗的。」薩克思說，當白人說黑人很醜陋的時候，這句話本身就顯露出說話者的醜陋。我們奮鬥數十年，就是要對抗、要摧毀這種違反人性的醜陋心態，如今為什麼要變成和我們所反對的人一樣？

       薩克思的腦袋沒有被炸壞掉，相反的他比誰都還要清醒。他本人是猶太裔移民，從外觀上來看他的膚色也是白的，但他這麼說並非在為他血緣上的族群辯解，而是要破除「種族中心」的思考模式。這位差點被白人政府炸死的解放運動領袖，在黑夜即將結束的前夕，作出了勇敢的宣示。他說：「非洲民族大會在反對種族隔離措施的運動中，從來不曾是唯一的聲音，在種族隔離結束後的南非，也將不會是唯一的聲音。」

       因此，他參與起草的〈憲法綱領〉明白的將「權利法案」（Bill of Rights）列為制憲必須納入的重要項目，透過言論自由的憲法保障，確保政治多元性的持續發展。他甚至預言，廢除種族隔離後，一定會有人懷念那些一黨專政的美好往日，但不用擔心，也不要害怕公開的辯論和反對意見，在自由已然降臨之際，「我們很清楚誰會勝出，如果我們不相信人民的力量，那我們就活該遭受失敗。」南非後來的發展，是否如他預期的美好順利？

       一九九○年，在龐大國際壓力下，南非國民黨政府終於承認非洲民族大會的合法地位，也將長期囚禁的曼德拉從監獄中釋放出來，奧比・薩克思結束流亡海外二十四年的生活，回到南非和高齡老母團聚。就在民主協商的過程中，奧比・薩克思的好朋友、長期在海外領導非洲民族大會的主席奧利佛・坦波（Oliver Tambo）突然中風過世。薩克思後來在訪問中曾比較坦波和曼德拉的差異，他認為前者是天生具有民主精神的領袖，後者則是透過學習而獲得民主素養。坦波的過世，使得南非民主化的談判工作變成戴克拉克和曼德拉兩人的舞台。

       連續二次的民主轉型談判（CODESA），最後因為在黑人社區包帕桐（ Boipatong）發生印卡塔自由黨支持者製造的暴動，造成至少四十名黑人死亡，使得民主談判暫告中斷。事實上，南非在轉型過程中充滿各種衝突，復談之後召開的多黨談判論壇（MPNF）也遭到右翼激進白人的暴力侵入。許多人一度以為南非社會將如壓力鍋炸開一樣四分五裂，但多黨談判論壇終於在一九九三年年底通過了臨時憲法，並於一九九四年舉行第一次不分黑白的全國普選，曼德拉隨即成為第一任南非總統，新憲法在一九九七年生效。

「溫柔的復仇」與憲法奇蹟 

       這一連串奇蹟般的政治和法律發展，並非偶然。撐起這一段「打造新國家」歷程的最重要理念，就是奧比・薩克思在《斷臂上的花朵》書中再三強調的，不要讓你的靈魂像你的敵人一樣墮落，唯有建立起民主開放的文化肌理，才能讓白人的預言粉碎，也才能達到他所說的「溫柔的復仇」。要如何確定民主文化能夠在南非開花結果？除了民選的國會之外，最重要的就是建立一個獨立的憲法法院，將南非好不容易獲得的民主憲法，化為一則又一則的憲政先例，將制憲者寫入憲法中的重要價值，用自己的話條理分明地講出來，讓各行各業的人民都看得懂，化為日常生活的土壤。

       事實上，南非憲法法院在民主化初期就作出了許多讓全世界驚豔的判決，成為各國學者研究的對象，也為先進國家法院所引用。舉例來說，在審理第一個案件時，這個年輕的憲法法院就勇敢地宣告死刑違憲。[2]後來，更成為全世界第一個作出同性戀婚姻合憲的憲法法院。同時，由於南非特殊的社會經濟背景，更有不少涉及社會經濟權利的判決，一經公布，立即成為經典案例。在戰後新興民主國家當中，大概只有以色列最高法院（以厄弘・巴拉克院長在職期間為主）的積極程度約略可以與之匹敵，但以色列最高法院的影響力尚遠不如南非憲法法院。

       奧比・薩克思在一九九四年臨時憲法通過後，被曼德拉總統任命為憲法法院的首任大法官（共十一人），直到二○○九年卸任為止，薩克思在憲法法院任職了十五年。他在《斷臂上的花朵》書中，以豐沛的情感，加上特殊的個人經歷，剖析他對於法律的想法。他說：「若民主能在南非落地生根，那麼代表純潔和殉道的玫瑰與百合花將從我的斷臂上開出。而這就是我溫柔的復仇。溫柔的復仇是強而有力的。」因此，這本書是透過釋憲工作折射出來的思考紀錄，與哲學家坐在溫暖的書房裡想像出來的法律理論，意義大為不同。

       薩克思的法律論理最重要的特色即在於他濃重的人文主義色彩，此可見於他對「人性尊嚴」的堅持。他在該書第一章討論恐怖主義問題時，便直斥以成本效益比較的經濟方法來分析刑求虐待是否可以容許，根本忽略了刑求虐待在道德上完全忽略人性尊嚴，酷刑不是經濟學家或法學家鍵盤上的頭腦體操而已，而是真實發生在被虐待者身上每一吋神經的煎熬。人文主義者的長處在於透過敏銳的觀察，詮釋重要的政治與倫理價值，以解決重大的道德爭議問題。法律實務家往往受限於法條規定的形式與邏輯推演，而忽略了法學也是人文學（Humanities）的一環，法律論理可以從詮釋學的傳統出發，去追尋價值和意義在現代社會發揮的功能。

        薩克思書中透過自己和美國聯邦最高法院史卡利亞大法官（Antonin Scalia）的對比，凸顯形式主義的法律論理和目的性解釋的法學方法，究竟有何重要的區別。他認為法律解釋的結果不會只有一個是正確的，必然是在多種「可能都屬於正確」的答案當中，挑選一個最能夠符合憲法價值的方案。因此，法官其實是隨時都在透過判決和社會對話，法官也必須充分地理解社會，透過「論證的文化」（ culture of justification）來回應民主社會的艱難問題。

       薩克思強調「論證的文化」（culture of justification），甚至對諸多質疑〈準備迎接自由〉一文立場的解放陣線同志說，與其「辯論什麼是文化」（debate of culture），還不如積極地去培養「辯論的文化」（culture of debate）。這種想法很大一部份是在回應種族隔離時期，南非司法體系所展現出來的形式主義作風。這一點與臺灣司法長期在威權主義控制下，偏重形式套用和完全脫離人民社會生活理解的發展，有異曲同工之妙。但是南非有其特殊的制度背景，需要稍加說明。

威權專制政權的法律「遺產」 

       南非長久以來就採取英國式「議會民主」制度；因此，《英憲精義》作者戴西（Albert V. Dicey）所說的「議會主權」（parliamentary sovereignty）牢牢地支配著幾乎整個二十世紀的南非，也被視為種族隔離制度的幫兇。所謂「議會主權」就是指國會由人民選任的代議士構成，因此國會代表人民行使主權，沒有任何人或任何機構可以推翻國會制定的法律。所以，傳統的議會主權國家並不接受任何違憲審查機制。以白種斐人（Afrikaner）為主的南非國民黨在一九四八年取得勝選後，就不斷地透過國會立法來建構如巴比倫塔一樣巨聳的種族隔離制度。

       諸如惡名昭彰的「集群居住法」（Group Area Act）、「選民權利區別法」（Separate Representative of Voters Act）、「人口登記法」（Population Registration Act）等等，這些法律嚴格區分土著黑人和歐裔白人的身分，黑人必須集居在特定地區（Bantustan），接受次等教育，天黑之前必須搭車離開城市，並且逐步剝奪他們的投票權。這些法律集中在一九五○年前後通過，如南非知名的公法學者H. R. Hahlo和Ellison Kahn所言，種族隔離制度的實現不是透過槍砲彈藥，而是透過無數的法律和行政命令以及政府裡面如微血管般的公務系統來完成。

       當時南非的最高司法機關——南非最高法院上訴部（Appellate Division of the Supreme Court），並不屈服於南非國民黨所控制的國會，它勇敢地宣告一九五一年通過的「選民權利區別法」無效，因為該法將完全剝奪黑人的投票權，依據當時仍為有效的「南非法案」（South Africa Act of 1909），應獲上下兩院超過三分之二的議員同意，才能作此重大改變。但南非國民黨當時無法控制規模如此龐大的國會席次。

       受挫於最高法院上訴部的判決後，南非國民黨索性通過法律，在它所控制的議會裡面增設「國會高等法院」（High Court of the Parliament）專門來審查上訴部的判決，藉此立刻讓「選民權利區別法」恢復效力。不過，最高法院上訴部旋即在判決中宣告「國會高等法院」並非真正的法院，只是國會的一個部門而已，因此只能進行立法行為，不能作出判決。

       在接連受挫之後，南非國民黨祭出最後一招，透過「上訴部審判法」，徹底改變上訴部的組成，要求一般案件的合議人數從三人變成五人，在涉及審查國會法律的案件時，更須有十一位法官。如此一來國民黨便可以再提名五位新的法官，以「包裹法院」（court-packing）的策略，拿下上訴部，並成功運作其中一位在不久的未來成為院長，牢牢掌控司法體系。隨後，在著名的駱克黑（Lockhat）判決中，上訴部認為「〈集群居住法〉代表的是一種巨大的社會實驗，而且是政府長期的政策」，法院無從置喙。自此以後，司法事事唯「行政權」是瞻，自甘成為鞏固種族隔離制度的幫手。

       不過，如同南非人權法律專家Nicholas Haysom和Clive Plasket針對種族隔離時期的司法系統作出的評語，南非社會最特別的地方就在於「能夠容許貧無立錐之地的黑人勞工在法庭上和她的白人僱主對抗，也容許沒有選舉權的黑人在法庭上挑戰白人部長。」縱觀種族隔離時期，南非法院並非總是站在行政權那一邊，仍有零星案件顯露出法官的道德勇氣，尤其是一九八○年代隨著白人政府越益瘋狂，種族對立情勢如火燎原，法院仍然作出了一些被喻為「人權復興」的判決，直指警察濫權拘捕。

       法院運用的不是任何超越法律的道德戒律，或如德國法哲學家拉德布魯赫在二戰後所提出的自然法公式「超越實證法的不法」，而是既存於傳統議會主權理論底下的法律工藝（legal technicality），藉著各種解釋方法來挑戰種族隔離制度的統治技術（statecraft）。

       在此我們無須詳述其內容，但正因為這些法律工藝仍舊是在議會主權原則底下，因此它終究必須回到法律的形式合法性，從立法者所使用的語言來證立涉案行政行為的合法性。這種強調法律授權、議會保留及法律明確性的法治主義要求，在當時法院的操作下，完全成為著重形式的解釋方法。這種肇源於議會內閣制的形式主義法治遺產，也成為民主化後的南非亟欲克服的障礙。

憲法意識團結新國家

       相較於種族隔離時期的「你有權利，但以國會通過的法律為限」，民主化之後，南非的首要之務就是制定一部憲法，讓憲法主權（constitutional sovereignty）取代議會主權。憲法主權的意思就是說，國會通過的法律也不能夠違背憲法，主權者的意旨被寫入憲法，不得侵犯。因此，哪些價值被寫入憲法當中就變成很重要的事情。在種族隔離的末期，非洲民族大會的年輕人曾經挑戰奧比・薩克思，他們認為權利法案是用來保障白人的財產權和政治參與權利，這只會讓種族隔離底下建立的社會歧視轉化以經濟優勢和政治言論來苟延殘喘。

        但奧比・薩克思大聲疾呼基本權利必須入憲，否則一個民主開放的南非將陷入「以牙還牙、以眼還眼」的對立，遠非他們畢生所追求的夢想。在薩克思的心中，一個民主開放的南非社會應該尊重每個人的人性尊嚴，一個人即便過去參與了殘暴的種族隔離措施，例如安置汽車炸彈企圖使他喪生，只要願意把真相說出來，仍舊可以回歸到民主南非的政治社群當中，享有憲法保障的基本權利。唯有真相，才能破除陰謀論，才能掃清種族隔離帶來的人性黑暗與猜忌，讓所有人獲得真正的自由。

       為了確保長期受到歧視的黑人族群能夠有更好的社會經濟保障，他也獨排眾議，反對法學家德沃金（Ronald Dworkin）的見解，要求將社會經濟權利寫入憲法，並且可以成為法院審理的對象。德沃金認為只要有平等權就可以解決黑白種族貧富差距或教育落差等問題，但薩克思認為平等權頂多只會保障中產階級黑人的權利，但那些廣大的赤貧黑人，如果沒有社會經濟權保障他們的最低生活水準，他們的生命要如何展開？

       但是隨之而來的問題就是社會經濟權所允諾的基本生活水準到底要做到什麼程度？政府的財政負擔是否會過重？面對這些問題，新生的憲法法院既不能像過去一樣唯行政權是瞻，也不能越俎代庖，自己當起行政官員，制定政策。究竟要如何平衡，薩克思在《斷臂上的花朵》書中提出了不少想法，值得深思。

       民主締造不易，民主化也不是萬靈丹，許多國家在民主化之後反而出現更多懷念威權時代的聲音，歷史的發展也往往可能逆轉。推翻種族隔離措施後，南非人民並未像童話裡的結局「從此過著快樂的日子」。這些狀況或許在薩克思撰寫〈準備迎接自由〉時就已預見，《斷臂上的花朵》的內容可以用來檢證他是否實踐自己當初的承諾。薩克思是個充滿個人魅力的人權鬥士、作家及大法官，他在下個月十號即將來到台灣。看到南非大法官們能夠在判決中用非常生活化的語言闡述一部屬於全國人民的新憲法，開創讓世人欽羨的各種權利典範，並堅定地處理過去的不義。

       對照於此，不由得對於民主化之後的台灣，感慨係之矣。民主國家的命運掌握在人民自己手中，南非靠一部新憲法凝聚全國，跨越種族，台灣人民的出路在哪裡？或許本書最重要的價值就在於提供台灣讀者，從更長的時間跨度和更廣的比較視野，重新思索民主之所以必須、之所以虛妄，以及如何迎接民主的再生。 

（本文改寫自《斷臂上的花朵》導讀）