論修復式正義，否認，過去，現在，與未來
文／雷敦龢(輔仁大學法律系教授)
修復式正義(restorative justice)或轉型正義(transitional justice)的語彙通常出現在政治的脈絡， 由於前政權的不公義，有必要重建，或僅只是建立，一個公義的社會。它因而蘊含了一個特殊的步驟，要去更正過去的不義，並提供一個更為平衡的未來。在這個意義下，它不同於日復一日的正義施行，只在有限範圍的年日裡，考慮既存的現實。修復式正義的主要構成要素在於它願意面對過去，而這可能會是引發政治爭議的作法。猶有甚者，過去或許遭到否認，因而不得不提到否認這回事。
在台灣，要面對的過去是與1947年228慘劇相關的諸多事件，接續的屠殺，白色恐怖，以及長期的戒嚴。在這樣的政治框架下，其他的議題浮現，諸如現在在自己的土地上居少數的原住民的處境，在外省文化下福佬和客家文化的情況。一般咸信，過去可以遺留在過去，對過去己經做了很多，再提起過去，不過是政治的考量，為了要在現在獲得政治權力。在這個當下，一個重要的卻被邊緣化的群體，受害者，則猶豫不決，是否要讓一切塵埃落定。有的主張，這只會容許過去持續影響現在，進而形塑未來。許多在學術圈內從事人權運動者則傾向於同意受害者團體可以有合法的訴求，不單單是表達忿怒的聲音，更得以在一個更新形塑的社會中要求補償其權益。不幸的是，採取這樣作法的可能性被嚴格地限制，台灣的社會面對這樣的二難課題，大多數人選擇對過去保持沈默，而少數人則對這樣的沈默感到不滿與忿怒。
在以下的文章中，我要討論一些環繞著否認的議題，從而嘗試去把台灣的處境置於世界其他有著相類似情況的地區來省思。我的論點是建基在南非的猶太裔社會學家史旦利．柯亨(Stanley Cohen)的著作，以及那些在當代處境中對他的作品進行反思的人的想法之上的。我會試著同時涉及修復式正義更為廣泛的猶太─基督宗教的脈絡，因而會以對希伯來聖經的正義觀作為起始。.
聖經的正義
先知彌迦用三個字來總結上帝對百姓的要求，行公義，好憐憫，存謙卑的心與上帝同行(彌迦書6.6)。這三個概念都可以直接追溯到他之前的先輩，阿摩司，何西阿，以及以賽亞。阿摩司的相關經文(阿摩司書5.24)使用川流不息的流水來形容正義，這個是相應於公道而提及的，「惟願公平如大水滾滾，使公義如江河滔滔」。從上下文脈，很清楚正義是與富人不欺壓窮人相關的。大自然的意象再次在詩篇中被用來形容正義(詩篇72)。根據詩篇這處的經文，「願全民共嘗正義。願君王以公平維護窮苦人；願他救援貧乏無助的人，並打擊欺壓他們的人。」結果是，土地會變得豐沃。正義與彌賽亞的日子有關，在以賽亞書中，耶路撒冷被稱為「正義之城，忠信之邑。」(以賽亞書1.26)這城將被用用正直贖回，那些回歸的人是經由正義得以歸回的。所以，很清楚地，正義不單單是對貧窮人所施予的法律保障。事實上，它是神聖的性質，「上主──萬軍的統帥以主持公義彰顯自己的偉大；神聖的上帝以審判子民顯示自己的神聖。」(以賽亞書5.16)
有關於正義與神聖的關連，當然，最常出現在利未記有關於聖潔的誡命中，「你們要聖潔，因為我──上主、你們的上帝是聖潔的。」(利未記19.2)以及「你們不可歪曲正義。」(利未記19.15&35)因之，在此處，正義是仿效上帝的神聖與良善。希伯來聖經詩篇72章7節把正義讀作那位義者，「在他的日子那位義者興旺」(in his days the just one will flourish)，而義者就是彌賽亞。上帝所差派的那一位，就是上帝正義的肉身化，如同聖司提反在受難前所陳述的，「先知們宣告那公義的僕人要來臨，你們的祖先卻把他們殺了；現在你們竟又出了那僕人，殺害了他。」(使徒行傳7.52)
要了解這個概念我們必須摒棄視正義的理念為純粹抽象的範疇。正義不是這麼一回事。相反地，正義是一種關係，它與立約的其他關係性要素緊密關連，諸如：信實，忠誠等等。只有在這層意義下，我們才能夠了解聖保羅為何視正義或正當為「與上帝和好」(羅馬書5.1)，「與上帝復和」(羅馬書5.11)。這使得正義的理念有著不同於一般司法程序的意涵。在一般的司法程序中，正義被視為是對不當行為的一種應報。與之相反，聖保羅指出，「但在這時刻，他以除罪來顯明自己的公義。這樣，上帝顯示了他自己是公義的，也使一切信耶穌的人跟他有合宜的關係。」(羅馬書3.26)這裡的正義是救贖的正義，能施行拯救，能賜予生命，能夠洗淨罪惡。正義如同江河滔滔，不再是代表法庭的利劍與秤。正義原則上是與上帝同人建立合宜的關係，但也包括了整個受造界。在這個意義下，它回復到人墮落前的樂園。換句話來說，它基本上是修復的，而不是定罪譴責的。
在結束有關於聖經脈絡的討論前，我們必須提及另一個相關的概念，就是禧年。禧年的概念並不是如同今天所理解的，是對過去的一種記念。相反地，更準確地說，它是回復或修復社會正確的關係。在時間的積累下，不當的對待不斷地堆砌，從而，不公義的關係成了自然的習氣、慣性。利未記因而描繪了這樣一個特殊的聖年，每四十九年(7個7年)之後的第五十年。在這一年，「在這禧年，所有賣出的產業要歸還原主。」(利未記25.13)到底這樣的理想在在多大的程度上獲得了落實，我並不想在這裡討論。教會過去一直以靈性的方式來謹守這樣的規範，但在近來的歷史中，它變成2000年免除貧窮國家債務之跨國運動的焦點。它可以被視為是一種回到理想的過去，回到正確的起點，讓競賽可以從平等的起跑點開始的作法。因之，如前所述，它是上帝整全正義的不完全意象。
在這個脈絡下，我們可以說，聖經的修復式正義基本上是想要讓世界重新回歸正途的一種企圖。要注意，它並不完全侷限在既有的罪責與刑罰上，或者是供賠償上，而是讓整個社會回到理想的關係狀態，這個狀態是由人尚未犯罪的樂園所象徵的。它尋求建立社會新的正當性，不是建基在傳統的權利之上，而是基於一個理想的社會。然而，這樣的修復必須在和平非暴力的當中才得以落實，它假定了集體的同意。在這個意義上，盧梭及社會契約論者在政治意味上頗近似修復式正義，因為在他們看來社會應建基在平等與自由上。不論這在多大的層面可以落實，我們在此關心的焦點在於如何用修復式正義的理念來處理違犯人權的整體處境。
否認
當我們企圖落實修復式正義在社會中，卻期待它像司法正義一樣運作，問題就出現了。在通常的刑事或民事案件中，正義的施行，意味著當罪犯遭指認、刑罰，有某種賠償給予受傷害的當事人。假設修復式正義與這種司法正義無關是愚昧的。正義這個詞的使用，即便我們追溯其在希伯來及希臘文化的根源，證實了其間的關連。但一些立即明顯的不同也是很清楚的。在修復式正義，焦點不是在犯行，而是在原本的以及未來的正確關係。在司法正義，強調的是罪行，罪犯，以及刑罰。賠償則是這樣的一種標記。賠償可能是不可行的──人死不能復生，或者在實際上不充分的──如果雷曼兄弟的馬多夫(Madoff)先生欺騙了這麼多人，不可能賠償他們所有金錢上的損失，抑或他被判了150年入監服刑的話，根據人自然的壽命期限，他根本不可能服完刑。因而，修復的面向經常只是象徵性的，而非實質的。
然而，兩種正義如上所述的重點不同，似乎僅只在抽象的層面上。在實際上，不同強調點所產生的立即效應，可以藉由責任與否認的例子來加以說明。我會先說明由尼可拉．雷辛(Nicola Lacey)所提出的論證，再將其運用到例子上。
雷辛指出，在刑法上，一個人的意圖是評估罪行嚴重程度的一個重要面向。所以，有意使用車禍來謀殺或傷害他人，以及單純意外事件導致死亡或受傷，這二者是有所不同的。她認為，刑法考量的是建立「責任的合理基礎」，也就是說，個人是依據其能力、決定與動機來被咎責的。一旦證明個人是心神喪失，或未成年，不具備應有的能力，對於罪行的推定便消失。
此外，在某種程度上，法庭也可以受到「責任情感」的影響。一個毫無悔意的罪犯，缺乏罪感，比起那些對犯行頗有悔意的，通常被認定是更為有罪。
在修復式正義的例子，犯罪的理性與情感面向是「關係更為緊密的」。這出現在無意識的動機與否認上。通常如果一個人不知道某事， 或不可能知道某事，我們常認定這是可以用來減輕責任的因素。甚者，假定這個人要為此感到罪咎，一般來說，這似乎很奇怪。舉例來說，假定一直以來晚上我都騎一台沒有車燈的單車，現在法律突然改要求要安裝車燈，但卻沒有公諸於大眾，就好像禁止吸煙的法律一樣。如果警察攔下我，我可能會被觸怒。我可以宣稱自己並不知道，甚至指出除非警察告知，我可能永遠都不會知道。要我為了不知道這回事感到罪咎，似乎是不合理的，特別是當大多單車騎士夜間騎車都沒有車燈時。
但在修復式正義的一些情況中，否認知情可以被視為是有罪的。著名的T-Shirt的故事一開頭，是作者回想起一個學生在問她的同學「你可知道…」。這個問題並不單單是要作為引子，好講出她所知道的事，就是T-Shirt是血汗工廠的成品。這是對罪行的一種隱藏的指控，「你應該知道，穿著這件T-Shirt是參與剝削越南孩童。」不知道是被視為是有罪的。
我們只需要思考許多這類的實例，涉及到不知情的罪責的。經典的例證是，納粹集中營，當人們主張自己並不知道屠殺這回事，會被回以「是的，但你是可以知道的。」正因為此，奧茲維斯(Auschwitz)與達郝(Dachau)集中營的當地人在聯軍解放該地後，被要求到集中營區，幫忙埋葬死者。他們被迫去面對這樣的事實，他們知情但卻不願意知情。不知情被視為是有罪責的理由。
但在犯罪光譜上居於大屠殺這端的另一端，是T-Shirt、咖啡，以及石油，或任何經由剝削遠方不可見的血汗工廠的勞動力而出產的產品。消費者及持股人可以加諸一定的壓力，來確保他們所購買的產品不是童工、囚犯所生產的，或是在任何顯著惡劣的生產條件下製成的。抵制南非的產品，以及種族隔離時期巴克萊銀行(Barclays Bank)業己證明這樣的運動是有效的。當然，如果我們說，那些在倫敦買便宜T-Shirt的窮人，喝最便宜咖啡(而非公平交易咖啡)的，使用奈及利亞石油的開車族，這些因為經濟條件過差，使得他們根本不可能知道這些產品來源的人， 或是在他們根本無意造成全球不公義的情況下，都一概有罪，未免有些太過。試圖咎責這樣的一個人的確是毫無意義的。
在上述這二個極端中，存在著諸多的可能性，是在這個灰色地帶，檢視是否有否認，就是聲稱我不知道這樣不公義的情況存在，以及我是否造成這樣的情況出現，是很重要的。
雷辛檢視那些刑法事實上依據否認所作的不同考量的例子。她第一個例子處理的是「事實上無差別」(practical indifference)的刑責問題，第二個例子是嚴格刑責(strict liability)，第三個例子是企業刑責。她指出法律如何主張某人是負有刑責的，是依據「重大過失」(‘gross negligence)，「過度挑釁」(excessive provocation)，「脅迫」(duress)，以及「自衛」(self-defence)之別。沒有照顧好孩子的父母可能是「重大過失」，通常都假定父母可以照顧好孩子，除非能夠進一步舉證他們得以免責。人可以解釋行為是出於挑釁挑釁，脅迫，或自衛，但這樣的解釋並不能用來含括所有的行為反應。舉例來說，當警察告知某個窮人，幼稚園園長無法歸還其所借貸的欠款，這可以說明他為何對幼稚園園長採取報復的行動，但卻不能夠免除對他焚毀幼稚園造一個孩子死亡的責難。對於他人不正義的過度反應所造成的結果，這個人至少必須承擔部分罪責，雖說他的犯罪是因著他人的不義所引發的。在這些情況，我們因此可以主張這個人在某種程度上因著他並不知情或並未意圖的後果負有刑責。
雷辛特別討論了強暴的例子。她指出，在1976年的英格蘭，一個男人如果誤解女伴同意有性關係，可被視為是無罪的。但在2003年法律修訂後，他可能被視為是有罪的。引起雷辛注意的是，從1976年到2003年間的處境，那時男人根本不必考慮女伴是否同意的問題，他假定她是同意的。雷辛指出，法庭後來採用了這樣的觀點，「人對並未意識到的事的確負有責任」。換言之，人們應該考慮同意的問題，沒有這樣去行， 或有意壓抑這個問題被視為是錯誤的，應該被判定是強暴。
第二個例子是有關嚴格刑責的。她指出，英國法律主張未按時繳稅，或不明白交通規則，都是有罪的。她檢視這裡對於責任的不同形構方式，並且集中在有關於「結果責任」(outcome responsibility)來特別加以說明。她舉了在不可避免的車禍事故中意外撞傷孩童的例子來說明，肇禍車主告訴警方，因為他無法閃過這個孩子，孩子受傷與他無關。雷辛同意，我們可能不會主張這個司機有刑責，但我們會認為在某種程度上他還是有責任的，而且會對他完全的不以為意感到不快。
第三個例子她討論的是企業責任，是藉由敘述一艘歐洲人渡輪在布魯日(Zeebrugge)沈船的事件開始的。渡輪艙門大開便起航，還未出港口便沈船，造成數百人死亡。但法庭無法找出任何一個人該為此事負刑責，由於許多人都可以在某種程度上有過失，但卻無需負全責。公司以追求利潤至上，忽略安全訓、員工訓練， 形成壞的風氣，致令這起事件發生。雷辛主張，這家公司應該負有刑責，以不知道這樣的悲劇有可能是因公司政策原因造成的，不是好的託辭。簡言之，雖說沒有人有意造成多人死亡，但刑責仍舊可以科處。
雷辛在結論時提到，所提及的三個例子都顯示，刑法科以當事人刑責，縱使個別的主觀意識不能作為證據。強暴者應該想到婦女的同意。司機在某種程度上於孩童的死亡有責任。公司應該對導致沈船的作為負責任。雷辛提出這個議題，但並不鼓勵法律對此科以刑責，只是要看這樣的作法可以施用到什麼程度。換言之，她並不希望法律過度使用這個論點。這個論點必須受到限制，但同時，它不應該不存在。
我們可以把她的結論用在修復式正義的議題上。在許多情況，通常我們假定位居權利核心的人，比起位處邊緣的人，要負擔更多的責任。在阿根廷，舉例來說，只有軍政府及警察的少數成員遭到審判。沒必要審判所有人。同樣地，一個艾希曼(Eichmann)要為集中營承擔的刑責，遠較達郝村莊的一個理髮師來得多。如同慕尼黑的白玫瑰運動所顯示的，人們是可能知道在納粹德國發生了什麼事，並且根據這樣的體認去反對當權者，即便代價是犧牲個人的生命，因而，否認知情的論點看來不那麼具說服力。更詳細地檢視這點，我要提到一位以色列的人權工作者，以及學者，達佛南．哥蘭─亞格儂(Daphna Golan-Agnon)。
哥蘭─亞格儂比較了南非與以色列違犯人權的處境。她係根據史丹利．柯亨於1990年的演說所提及的內容為基礎，來作比較的。事隔15年後，她大體同意柯亨的分析，但根據近來以色列的歷史作了一些補充。柯亨強調三要件：南非人權論述與以色列的公民權論述；對非洲政治處境的接受，與對以色列政治的拒絕；前者強調集體權利，而後者則強調個別權利。這三要件幫助我們理解，為什麼以色列學界，對以色列的人權處境是採取否認的態度的。
讓我藉由檢視種族隔離的南非，來說明她的立場。南非種族隔離政策只同意少數白人享有公民權。因而，對於大多數的黑人來說，訴諸憲法所保障權利並沒有多大的意義。在資本主義與社會主義把世界分裂成為二大區塊，用種族隔離的明顯濫用作為權利議題來訴諸國際社會，二派陣營都會同意，他們因而會贏得更多。因而，聯合國很早便對南非的議題作出裁決，相較於對其他國家的議題來說。相同的情況亦出現在政治上。當在國會中只出現零星的聲音，特別是來自於猶太裔的女性會議員，反對種族隔離政策，唯一合理且具前瞻性的作法是讓絕大多數人得以成立自己的政黨來參與政治。最後，南非黑人站出來，爭取黑人及所有有色人種的權利。由於他們是佔絕大多數，他們不必怕爭取族群權利。
在以色列，情況則非常的困難。歌蘭─亞格儂所指出的主要濫用，是對巴勒斯坦人的歧視，特別是拒絕讓他們回到以色列建國前所擁有的土地。以色列傾向於處理公民權，由於他們是多數，而且以色列的人權運動一直使用憲法保障的公民權來處理個案。這個策略使得他們得以對國家較不具威脅性。相同地，如果案子進入法院審理，也較不具威脅性，爭論起來會比較冷靜，即便最後的結果是有利於巴勒斯坦人的，也可以視為是對以色列有利的，因為它顯示以色列是能夠施行公義的。在作出如此的裁決時，歌蘭─亞格儂指出，法官通常明確地表示，自己只處理手上的個案，他們的裁決並不能視為是適用在所有巴勒斯坦人身上的。因而，人權組織傾向用公民權，在一個去政治的氛圍中，來為個案作辯護。
歌蘭─亞格儂主張，以色列的自由派並不希望做更多來幫助巴勒斯坦人，因為他們不敢回顧過去，也就是誰在1947年前擁有這塊土地的棘手問題，他們也不敢前瞻未來，因為他們說「自己不相信這樣的衝突有解決之道」。換言之，他準備盡一切努力來追尋一般的司法正義，但並不接受修復式正義。前者在他們看來具有正當性，因為以色列是一個民主的國家，有公開的選舉，而不像南非是一個具有高度歧視性的國家。
我個人並無法評估她對以色列的評論的適切性，但我們可以根據她的話來作推斷，把她舉的例子，當作是國家的典範來看待，這樣的國家可以擁有傑出的司法正義，但卻無法面對修復式正義。於是，過去和未來都在迷霧中，只有現在是陽光燦爛的。當然，許多國家採取此一立場。想像這會是怎樣的情況，如果希臘的賽浦路斯人要取回尚未遭土耳其賽浦路斯人佔據的產權，如果美國原住民主張國會大廈是他們的，如同澳洲原住民宣稱擁有坎培拉的國會位址，而凱達格蘭族宣稱台北的總統府是他們的。當然，這樣的產權可以用賠償來處理，但背後的挑戰是針對當前佔有者的合法性來的。對過去所有權的主張，可以解除，只要讓其遠離現狀，比如說，主張這是古早古早的事(這可能不適用在賽浦路斯上)。但現在的佔有者也可以主張，這些產權並沒有任何意義，因為無法提出一個合理的未來。凱達格蘭族要一塊位於台北中心的土地來幹什麼？藉著提出這類問題，現存的涉利者會主張，這樣的作法沒有未來可言。在以色列的情況中，未來可是以這樣的，巴勒斯坦人成為規模大小確定的少數，也可能是多數，但卻是在一個位居聖地的猶太國度中。這樣的未來會損及容許它存在的國家。
這些問題幫助我們定位失敗，好討論台灣的修復式正義。沒錯，是賠償了，但卻有陳儀，這個出名的例外，對他沒有任何的咎責。沒錯，是有嘗試呈現過去的相關資料及證據，好讓真相得以重現，但卻僅限於文獻研究，沒有像南非一樣涉及目擊證詞。因此，仍舊有大部分的歷史埋沒在煙塵中。或許，理由之一是未來也在煙霧瀰漫中。有部份支持台灣事實上及法律上的獨立，另一方面，亦有則支持兩岸統一的，無疑地，這二者是作為拉鋸戰的兩端存在著的。二者提供了對於未來極端不同的理解。猶有甚者，彼此取消對方的存在。對獨派人士而言，統一意味著台灣認同的死亡；對統派人士而言，獨立是對一個中國認同的死亡。沒有一方會接受另一方。因而，最容易的處理方式便是否認，把統一或獨立當作是距離現今還遙遠的事，選擇活在明確的現狀之中。若果如此，不難想見為何落實修復式正義是這麼的困難，因為重現過去是對當前合法性的挑戰，是企圖定位未來的作法。如果我們想讓未來保持不明確，最好的作法就是確定過去還在一片煙霧瀰漫中。我們於是選擇否認，因為我們無法面對真相，而且不想要面對真相，不單是過去的，更是未來的。
南非有勇氣面對過去，因為她懷抱著對未來的夢想。她企望著能夠建造一個彩虹的國度，所有的種族都可以在其中和平共存。後種族隔離的南非並未總是落實了這樣的夢想，但夢想仍在，這夢想使得南非得以迎向未來。澳洲也向原住民道歉，因為政府最終願意真誠以待，為他們打造一個新的未來。因而我主張，是出於對於未來理想的確信，使得社會得以面對過去。當未來是不確定的，如同在以色列，台灣以及賽普勒斯一樣，真誠地面對過去就變得異常艱難。這是因為修復式正義並不是單單要回到尚未墮落的樂園，更是在容讓新秩序誕生，在其中正確的關係是和平、繁榮及興旺的基礎。
參考文獻
1.Downes, D. et al (eds.), Crime, Social Control and Human Rights: From moral panics to states of denial: Essays in honour of Stanley Cohan, Uffculme: Willan, 2007.
2.Lacey, Nicola, “Denial and Responsibility,” Ch 19 in Downes (ed.), 255-269.
3.Golan-Agnon, Daphna, “The Israeli Human Rights Movement: lessons from South Africa,” Ch 20 in Downes (ed.), 270-293.
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